非法采砂超5万元即可入刑——如何理解非法采矿罪中“其他未取得许可证的情形”-备受社会各界关注！

　　今年以来，我国非法采砂入刑已经越来越普遍，那么针对判决中涉及的——如何理解非法采矿罪中“其他未取得许可证的情形”——备受社会各界关注！

刑法对非法采矿罪的客观行为方式作出了明确规定，入罪前提必须是“未取得采矿许可证擅自采矿”。

根据相关司法解释，开采河砂需要申请的采矿许可证、河道采砂许可证和开采海砂需要申请的采矿许可证、海砂开采海域使用权证均属于“其他未取得许可证的情形”中的“许可证”。

司法实践中，出现了各种不同类型的“其他未取得许可证的情形”，比较典型的包括：超量开采、超期限开采、采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采、掩饰开采等等。

刑法第343条第1款对非法采矿罪的客观行为方式作出了明确规定，入罪前提必须是“未取得采矿许可证擅自采矿”，但“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共性要件，故而不宜仅仅针对“未取得采矿许可证擅自采矿”作出解释，而是要对“未取得采矿许可证”这一共性要件加以明确。为了统一法律适用，2016年最高人民法院、最高人民检察院共同出台了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），结合经济社会的发展变化情况，进一步明确了破坏矿产资源犯罪的有关法律适用问题。

《解释》第2条明确规定具有下列情形之一的，应当认定为刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。“其他未取得许可证的情形”是泛指前述四种客观表现以外的其他进行开采矿产资源应当具备采矿许可证的情形，属于认定有无取得采矿许可证的兜底条款。

外延：“其他未取得许可证的情形”中的“其他”

《解释》第2条第5项规定以“其他未取得许可证的情形”认定为非法采矿罪客观行为方面的“未取得采矿许可证擅自采矿”。因此，界定“其他未取得许可证的情形”首先是要厘清“其他”的含义。根据条文的表述，这里的“其他”显然是指除无许可证、许可证被注销、吊销、撤销或超越许可证范围、矿种的情况之外的其他情形。问题在于“其他未取得许可证的情形”是否仅仅排除了《解释》第2条前四种情形。2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定，在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。但是其后的《解释》却对此项内容未有涉及，因此认定“其他未取得许可证的情形”的外延，即“其他”仅仅指前述四种客观表现以外的其他进行开采矿产资源应当具备采矿许可证的情形。

内涵：“其他未取得许可证的情形”中的“许可证”

此处的许可证系采矿许可证，根据矿产资源法第16条规定，国务院和国务院主管部门批准开办的国营矿山企业，由国务院地质矿产主管部门在批准前对其开采范围、综合利用方案进行复核并签署意见，在批准后根据批准文件颁发许可证；特定矿种开采的也可由国务院授权的有关主管部门审批和颁发许可证；省、自治区、直辖市人民政府批准开办的国营矿山企业，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门在批准前对其开采范围、综合利用方案进行复核并签署意见，在批准后根据批准文件颁发许可证。向乡镇集体矿山企业颁发采矿许可证和个体采矿许可证管理的办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会制定。因此，此处的采矿许可证是指国务院、省、自治区、直辖市人民政府、国务院授权的有关主管部门颁发的采矿许可证。

《解释》第4条第1款、第5条第1款对刑法第343条第1款规定的“采矿许可证”作了扩大解释，将开采河砂需要申请的采矿许可证、河道采砂许可证和开采海砂需要申请的采矿许可证、海砂开采海域使用权证均涵括在内。根据国务院《长江河道采砂管理条例》规定，以宜宾为界，对于在其以下干流河道内采砂，实行“一证”的管理制度，即采砂者只需要办理采砂许可证，不需要再办理其他的许可。目前，从全国河道采砂管理情况看，全国有25个省、自治区或者直辖市明确实行“一证”，仅有青海省实行“两证”（采砂许可证和采矿许可证）。对于实行两证管理的区域，由于两证之间没有先后之分，取得其中一个证并非申领另一个证的前置程序，因此《解释》第4条第1款第2项规定，对既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的情形，认定为无许可证。即对于实行两证管理的区域，只要取得一个许可证，即不能认定为非法采矿；对于实行一证管理的区域，以是否取得该许可证为认定非法采矿的标准。

问题：“其他未取得许可证的情形”的理解与判定

“其他未取得许可证的情形”，是指除《解释》第2条规定的前四种情形外具有与前四种情形“相当性”的无采矿许可证的情形，其“相当性”主要是指形式上有许可证，但是实质上没有取得相关许可资质或超出许可证内容等情形，均需要重新获得许可，即本质是无许可证进行开采。在司法实践中出现了各种不同类型的“其他未取得许可证的情形”，由于该项属于认定有无取得采矿许可证的兜底条款，在实践中如何正确把握存在较大争议，这里试举几例，简要说明：

（一）超量开采。采砂许可证一般涉及到采砂范围、采砂船等内容，在实践中存在更换采砂许可证规定的采砂船只，使用更大功率的采砂船等方式进行超量开采的案例，虽然该行为表面上具有采砂许可证，但实际上违反了许可证限定的开采方式、特定开采工具，其实质是超越了许可证批准的开采量，需要取得新的行政许可，因此，该情形应当认定为未取得许可证的情形。

（二）超期限开采。有的矿山企业依法申请并取得了相应的采矿许可证，但其在采矿许可证的有效开采期限届满后，未向有关主管部门申请许可证延期或重新申请许可证，却继续开采矿产资源。该种情形下，由于采矿许可证已经规定了采矿期限，如果期限届满，那么采矿许可证的效力也应当随之自动失效，故超许可证期限继续开采，应当认定为未取得许可证的情形。

(三)采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采。2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定，在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为刑法第343条第1款规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。但是《解释》未将上述规定吸收为未取得采矿许可证的情形。从法理层面分析，有观点认为，采矿许可证被暂扣的情形，不同于行为人自始未取得采矿许可证的情形，行为人实际上属于采矿权人，此种情形下不宜将开采矿产资源的行为认定为未取得采矿许可证。对此，笔者认为，根据国务院《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第11条第1款规定，被责令停产整顿的煤矿，应当暂扣采矿许可证。而第8条规定，停产整顿可能是因为存在重大安全生产隐患和行为，也可能是因煤矿改制、承包而未重新取得或者变更采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证和营业执照等程序性瑕疵所致。因此，暂扣采矿许可证与未取得、吊销、注销采矿许可证等情况存在较大的差别，如果将因程序性瑕疵导致的暂扣许可证纳入“未取得采矿许可证”的情形，失之过严，有违刑法的谦抑性。但实践中，一些矿山企业在被责令停产停业期间仍然擅自采矿的，往往成为引发矿难的重大隐患。考虑到矿山安全生产的需要，对于“因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间开采矿产资源的”情形，应当认定为未取得许可证的情形。

（四）非法转让采矿许可证。根据矿产资源法第6条规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：1、探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。2、已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”

据此，采矿许可证的转让必须经过相关主管部门的批准。从司法实践来看，对未经批准非法转让采矿许可证的情形存在这样一种观点，即从规范的保护目的而言，非法采矿罪保护的是矿产资源，尽管非法转让采矿许可证不符合正当的转让程序，但其本质上仍然是持证进行开采，具有相应行政许可的资格，并未对国家矿产资源造成实质性侵害，与《解释》第2条前述四项的无采矿许可或超越许可证范围、矿种等情况存在质的差异，针对非法转让采矿许可证中的程序违法情况，不宜纳入非法采矿罪的刑事打击范畴。笔者认为，根据矿产资源法第42条第2款规定，将探矿权、采矿权倒卖牟利的，应当吊销勘查许可证、采矿许可证，没收违法所得，处以罚款。因此，对于非法转让采矿权的，可以吊销采矿许可证，进而可认定为《解释》第2条第2项规定的情形。

（五）掩饰开采。实践中，有的河道疏浚企业存在以合法形式掩盖非法采砂的情形。在该种情形中，河道疏浚企业通过政府相关主管部门批准，获得对辖区河道进行排危、清淤等事项的行政许可，但是企业却借用排危、清淤的合法名义，实际上从事对清淤河道采砂的活动。虽然河道疏浚企业具有排危、清淤等行政许可，但是该许可的内容并不包括对河道进行采矿的行政许可，其本质仍然是一种无采矿许可证采矿的行为，这类采矿宜认定为未取得许可证的情形。